滴滴的反垄断谜题

2018-12-06 作者:   |   浏览(
如何确保反垄断执法对内外资企业一视同仁,是我国《反垄断法》生效以来备受国际社会关注的问题。图为2018年12月2日,位于北京海淀区东北旺路的滴滴总部大厦。视觉中国 图
2016年8月1日,是《反垄断法》生效的第八个纪念日。当天,腾讯投资的网约车企业滴滴,在一年半前并购了阿里巴巴投资的快的之后,正式宣布并购美国网约车巨头优步(Uber)与百度等投资者投资的优步中国。随后,滴滴与优步中国轰轰烈烈的补贴大战熄火,中国三大互联网巨头也得以通过共同投资滴滴实现“君子所见略同”般的“合体”。
但是,随之而来的是各界多次向商务部反垄断局追问滴滴系列并购案是否适用《反垄断法》。然而,时至今日,即便是2018年4月商务部将针对企业并购等经营者集中行为的反垄断审查权限并入国家市场监督管理总局之后,对滴滴与快的合并、滴滴并购优步中国的反垄断调查依旧没能水落石出。
一、风向突变?
2016年8月2日,原商务部发言人沈丹阳在例行新闻发布会上表示:“商务部目前尚未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。按反垄断法规定申报条件和国务院关于经营者集中申报标准的规定,经营者都应事先向商务部申报,未申报的不得实施兼并。”他还透露,前一年滴滴和快的合并时也未进行经营者集中申报。
2016年8月17日、9月2日和2017年7月27日,商务部又一连三度在例行记者招待会上向中外记者公开表示,商务部正继续调查滴滴系列并购案。2018年接连出现两起滴滴顺风车司机奸杀女乘客案后,滴滴顺风车业务方面的社交化、性暗示广告、乘客安全保障措施不足、客服外包等问题受到社会广泛关注。公众也再次质疑,滴滴系列并购案涉嫌违反《反垄断法》。2018年9月5日,交通部检查组入驻调查滴滴后曾披露,滴滴在运营安全管理、产品合规性等九个方面存在问题。其中第九方面问题就是“涉嫌行业垄断”。11月16日,新组建的国家市场监管总局披露,正在依据《反垄断法》及有关规定对滴滴与优步中国合并案进行调查。
但是,2018年11月28日,交通运输部会同国家市场监管总局等多个部门召开网约车顺风车安全专项检查工作_____,会上只字未提滴滴系列并购案的反垄断审查进展,也没有对滴滴配合反垄断审查提出要求,转而指出:“对滴滴公司存在涉嫌利用市场优势地位获得不正当利益等行为,依据《反垄断法》等法律法规,由市场监管部门牵头,组织约谈,提出提醒告诫……。”
两周不到,这样微妙的变化,难免让外界担忧:风向似乎变了,对滴滴系列并购案的反垄断审查可能不了了之了
二、立案与否?
为什么商务部反垄断局和国家市场监管总局反垄断局用两年都没查清的滴滴与优步中国合并案,在不到两周的时间里就被排除了滴滴“行业垄断”的嫌疑?为什么对滴滴过去几年“涉嫌利用市场优势地位获得不正当利益等行为”,仅提醒告诫就足够了?
实际上,相比滴滴系列并购案反垄断审查是否能够继续,更易回答的问题是相关反垄断审查是否立过案。11月16日举行的国家市场监管总局新闻发布会上,该局反垄断局局长吴振国表示:“根据举报,今年5月底市场监管总局对三星、海力士、镁光公司涉嫌实施垄断行为立案开展调查,从三家公司调查获取了大量证据资料。随后,我们又对数十家下游企业开展了调查取证,并对取得的证据资料进行梳理和甄别。立案调查以来,三家公司的相关负责人也到市场监管总局反垄断局就案件进行沟通,反垄断局也向三家公司通报了案件的调查情况。”
相比之下,当有记者追问滴滴并购优步中国案的反垄断审查进展时,吴振国局长仅表示:“市场监管总局正在依据反垄断法及有关规定对这个合并案进行调查。”但并未公开说明,是否已经对该并购案正式立案。这样的含糊其辞,显然与针对三星、海力士、镁光公司案的态度形成了鲜明的对比。
因为滴滴没有依法申报过并购快的、优步中国案,所以按照商务部2012年2月1日实施的《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》,如果商务部反垄断局对滴滴(由腾讯投资)并购快的(由阿里巴巴投资)或者滴滴并购优步中国(由美国优步和百度等投资)立案,那么滴滴需要在立案通知送达之日起30内向立案机关提交与被调查交易是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否已实施且未申报等有关的文件、资料。立案机关在收到这些资料后,需要在60日内,对被调查的交易是否属于未依法申报经营者集中完成初步调查。属于未依法申报经营者集中的,商务部应进行进一步调查,并书面通知被调查的经营者。经营者应暂停实施集中。
但是,从2015年2月14日至今,滴滴与快的的整合运营从未停止过,滴滴与优步中国的整合从2016年8月1日至今也从未中断过。由此可见,至少在过去的90个自然日内,也就是2018年8月19日以前,无论是2008年8月1日起负责企业并购等经营者集中反垄断审查的原商务部反垄断局,还是今年4月机构整合后负责所有反垄断执法工作的国家市场监管总局反垄断局,都没有对滴滴并购快的和优步中国正式立案。
三、为何难查?
根据商务部《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》第五条,只需要“有初步事实和证据表明存在未依法申报嫌疑的经营者集中”,商务部就应当对上述两宗并购案进行立案,并书面通知被调查的经营者。
但是,为什么两三年过去了,始终难立案呢?为什么两三年了,连滴滴并购快的和优步中国是否存在未依法申报嫌疑的初步事实和证据都没有查明?如果没有立案,那么商务部发言人及反垄断局局长先后四次重申对滴滴系列并购案正在进行调查,又到底是在查什么呢?
2008年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条对企业并购是否应依据《反垄断法》进行申报设定了营业额标准,即:参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;或者,参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
如果单纯调查滴滴、快的和优步中国三家企业在合并前一年的营业额数据,那么显然不需要两三年的时间,但无论是商务部反垄断局还是国家市场监管总局反垄断局,都没有做出过说明。
另一方面,不排除在滴滴、快的、优步中国各自的营业额计算方面(如:是否将相关补贴和司机收入算作营业额)发生争议。但无论如何,就这样的争论,显然也不应持续两三年也没有个可以公开的结论。
实际上,根据2014年6月6日商务部反垄断局公布的《关于经营者集中申报的指导意见》第三条,滴滴与快的、优步中国合并案的经营者并非仅仅这三家创新企业,还应该包括对三者进行投资,同时对三者经营活动产生共同控制权,或者至少有否决权和同类实际影响的腾讯、阿里巴巴和百度。
例如,《经济观察报》2015年3月刊发的一则报道提到:腾讯控股董事局主席兼CEO马化腾3月22日上午在中国(深圳)IT领袖峰会上谈到滴滴和快的合并时说,实际上他和马云很久之前就达成共识,觉得没必要继续拼下去了,“两家融的钱都烧的差不多了,如果再融四五亿美金继续烧,似乎也没什么意思”。同样在论坛现场的百度董事长兼CEO李彦宏也表示,不介意与被腾讯投资的创业公司合作。由此可见,早在2015年甚至更早,中国互联网三巨头已经对合并它们各自投资的滴滴、快的、优步中国有所准备,并拥有促成三者合并的足够影响力。
退一步讲,即便笃信滴滴并购快的、优步中国没达到适用经营者集中申报的营业额标准,在并购等重大经营决策上也丝毫没有受到腾讯、阿里巴巴和百度这样体量的投资者的影响,我国反垄断执法机构仍旧有义务依据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条(即“……初步证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的,国务院商务主管部门应当依法进行调查”)展开调查。滴滴官方及长期为滴滴声辩的学者则始终对国务院该项规定的第四条避而不谈。
四、拆分滴滴?
实际上,在网约车行业,滴滴实施系列并购后的排除、限制竞争的效果是非常明显的。
首先,在与快的合并之后,有滴滴开展网约车运营的城市已经超过优步中国几十倍,而且可以背靠腾讯、阿里巴巴获得更多资源上的支持。滴滴合并优步中国后,中国网约车市场上再也没有像阿里巴巴投资的快的、百度投资的优步中国那样,敢与滴滴在全国范围展开补贴大战的竞争对手。这使得滴滴在全国400多个城市开展的快车、专车、顺风车和传统出租车叫车业务具有遥遥领先的市场地位和足以我行我素的定价权。
在这样的背景下,滴滴在过去两年里得以对乘客动态调价,对司机减少补贴,同时维持10%到20%的高额抽成。且长期在许多城市无照运营,继续为不符合当地网约车准入规定的司机和车辆派单,以获得抽成、提高估值。
更令人遗憾的是,滴滴通过并购获得市场支配地位与高估值,不仅使网约车司机和消费者蒙受了经济损失,还由于片面追求订单量和估值,而放松了对乘客的安全保障,这导致2018年5月和8月接连发生滴滴顺风车司机奸杀女乘客这样的悲剧。
虽然进入网约车市场并不很困难,但很显然,无论已有的还是新的市场进入者,无论是曹操专车等B2C为主的重资产模式,还是美团等C2C轻资产模式,都没能对滴滴形成真正有效的竞争约束,使其愿意开展服务质量上的竞争。数据显示,2018年第三季度(7月至9月),滴滴平台成功订单数达到4176万单,美团打车以2447万单排名第二,第三名首汽约车订单量仅为75.4万单。可见滴滴的市场地位仍旧一骑绝尘,几乎未受上述刑事案件的影响。随着今年9月腾讯重金投资的美团在上市后减少网约车业务投入,同样被腾讯重金投资的滴滴只会进一步巩固其市场地位。
综合以上事实,我国反垄断执法机构应对滴滴系列并购案正式立案,而且有职权根据《反垄断法》第四十八条的规定,责令腾讯投资的滴滴停止与阿里巴巴投资的快的、百度投资的优步中国的合并状态,并采取必要措施令BAT分别投资的这三家企业恢复到合并前的状态,而非仅仅对目前估值至少达到500亿美元的滴滴公司处以五十万元人民币以下的罚款。
五、不只滴滴?
非常容易被忽视的一点是:自《反垄断法》2008年8月1日生效以来,不只滴滴,中国互联网巨头介入的几乎所有并购案都没有依据《反垄断法》申报并接受公开审查,也没有被反垄断执法机构依法查处过一例。(详见笔者:《反垄断执法不应纵容互联网寡头》一文,,2018年8月29日发布)
《反垄断法》十年前就已生效,中国互联网经济也已经有了至少20年的发展历史。国外反垄断执法机构每年都会审查互联网企业的并购案,为什么中国互联网巨头参与的并购却无一被公开审查?形成这样一个巨大规制堰塞湖,究竟应该由谁对谁问责?
2018年9月24日,新加坡竞争与消费者委员决定禁止滴滴参股的东南亚网约车企业Grab并购优步在东南亚的业务,对两者分别处罚约642万新元和658万新元的罚款,总值1300余万新元(约合6500万人民币)。因为该委员会认定,Grab今年3月26日完成并购优步的东南亚业务后,大大削弱了新加坡私召车市场的竞争力,损害了司机和乘客利益,导致私召车市场的实际车资平均上涨10%到15%。
在这样的背景下,各方自然会很好奇:为什么新加坡执法者可以在半年内完成对滴滴参股的Grab并购优步东南亚业务的调查,并做出该国竞争法生效以来创纪录的高额罚款,而中国同行却在滴滴并购优步在华业务优步中国两年多后仍没能查出个所以然?
如何确保反垄断执法对内外资企业一视同仁,是我国《反垄断法》生效以来备受国际社会关注的问题。2018年11月16日,在亚太经合组织(APEC)第二十六次领导人非正式会议即将在一天后于巴布亚新几内亚召开之际,国家市场监管总局反垄断局专门召开新闻发布会,重申不会在反垄断执法上特殊对待内资企业。
在我国商务部呼吁世界贸易组织进行改革,倡导其他国家在反垄断审查时不要歧视性对待我国国有企业的背景下,我国反垄断执法机构究竟是仅仅对滴滴公司“提出提醒告诫”,还是正式公开立案,彻查滴滴系列并购案,以改变我国反垄断执法者优待甚至纵容中国互联网巨头的印象,不仅是国内近10亿网民翘首以待的,更是亚太经合组织、二十国集团和世界贸易组织各成员国都非常关注的。